LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y LOS CAMBIOS DE PARADIGMAS.
El pasado viernes 25 de Agosto culminó
una etapa importante en el proceso de elaboración de la convención sobre los derechos
de las personas con discapacidad (PCD), cuando el Presidente del Comité
Especial, el Neocelandés don Mac Kay, comunicó oficialmente que el texto final
fue aprobado.
La noticia fue recibida con verdadero
regocijo por las centenares de personas con discapacidad de todo el mundo que
se encontraban en la Sala de sesiones de las Naciones Unidas y que, venían
acompañando y participando activamente en todo este proceso desde hace
aproximadamente cinco años, hasta concluir con este texto que será la primera
Convención de Derechos Humanos del siglo XXI, una vez que sea aprobada este
mismo año en la 61ª Asamblea General de las Naciones Unidas.
Todavía es temprano para analizar
detalladamente el impacto que producirá la misma en la vida de las PCD, sus
familias, sus organizaciones representativas, los Estados y la sociedad en
general pero, ya pueden vislumbrarse la proyección de algunos cambios
paradigmáticos en la concepción tradicional sobre la discapacidad.
Este breve comentario pretende atraer su
atención sobre dichos cambios y, al mismo tiempo, invitarle a reflexionar
personal y colectivamente sobre el impacto de los mismos en sus comunidades
independientemente de que usted sea una persona con discapacidad o no, así como
cuál sería su rol como facilitador, comunicador o defensor de estos nuevos
paradigmas.
DEFINICIÓN DE PERSONA CON DISCAPACIDAD.
Desde el punto de vista jurídico,
siempre es importante definir con la mayor claridad posible al sujeto o persona
a quien ha de aplicarse el derecho a fin de que, ninguna de ellas quede fuera
de la definición.
Por otra parte, no debe perderse de
vista que, la definición de persona con discapacidad hasta ahora siempre estuvo
muy impregnada del paradigma puramente médico, sin atender a las cuestiones
sociales, culturales y económicas que constituyen circunstancias que agravan o
amplifican las barreras hacia la discapacidad.
Algunos Estados propusieron que se
adoptara la misma definición establecida en la convención Interamericana para
la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad (OEA, Guatemala 1999), cuyo art. 1º establece:
Inicio de la transcripción:
“ARTÍCULO I
Para los efectos de la presente
Convención, se entiende por:
1. Discapacidad
El término "discapacidad"
significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza
permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades
esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno
económico y social”.
Fin de la transcripción.
Sin embargo, esta definición no
satisfizo las expectativas de las organizaciones de personas con discapacidad
nucleadas en la International Disabylity Caucus (IDC, por sus siglas en
inglés), instancia de incidencia de la sociedad civil organizada ante el comité
especial, dado que dicha definición todavía se encuentra muy influenciada por
el paradigma médico puesto que, fundamentalmente pretende definir la
discapacidad pero no la PERSONA CON DISCAPACIDAD.
La importancia de este cambio de
paradigma radica en que, la sola definición de la discapacidad sirve para
situar a la PCD como un “objeto” del derecho y, en cambio, la definición de
PERSONA CON DISCAPACIDAD sirve para situarlas como “sujetos” del derecho.
Otros Estados sugirieron que se tuviera
en cuenta la definición de discapacidad contenida en la Clasificación
Internacional sobre el Funcionamiento (CIF), de la Organización Mundial de la
Salud (OMS).
Esta definición que, si bien incorpora
criterios socioambientales para la determinación del Funcionamiento y
Participación de las personas en la sociedad, todavía no constituye una
definición acabada ya que, la misma OMS lo viene analizando, modificando y
enriqueciéndola periódicamente por lo que, dado su carácter de concepto en permanente
construcción y evolución constituye, en todo caso, un elemento orientador para
la ciencia jurídica.
El debate se enriqueció con los aportes
y propuestas propias de la diversidad cultural, lingüística y jurídica, así como
por las características propias de cada discapacidad. Esto motivó a que el
Presidente del Comité Especial constituyera inmediatamente un Grupo de Trabajo
que se encargó de presentar una propuesta consensuada que, finalmente fue
aprobada aún cuando tampoco satisfizo del todo las expectativas del IDC.
La traducción no oficial del texto es la
siguiente:
Inicio de la transcripción:
“ARTÍCULO 1 – PROPÓSITO
El propósito de la presente Convención
es el promover, proteger y asegurar el total e igualitario disfrute de todos
los derechos humanos y libertades fundamentales para todas las personas con
discapacidad, y el promover el respeto a su dignidad inherente.
Las personas con discapacidad incluyen
todas quienes tienen disfunciones de largo período de orden físico, mental,
intelectual o sensorial, que al interactuar con varias barreras puede
dificultar su total y efectiva participación en la sociedad sobre una base de
igualdad con otros”.
Fin de la transcripción.
Aún cuando dicha definición puede ser
mejorada, se considera que la misma es amplia, concreta, que incluye a todas
las personas con discapacidad y que, principalmente, es funcional a la hora de
interpretar y aplicar el derecho.
El IDC hubiera querido incluir en la
definición la categoría de discapacidad social y discapacidad sicosocial pero,
no hubo consenso debido a la diferencia de tratamiento de estos temas en las
legislaciones nacionales.
La Delegación de China insistió en
mantener la palabra “longterm” (de largo tiempo), por lo que las discapacidades
transitorias o pasajeras quedan fueran de la definición lo que, no significa
que las legislaciones nacionales sí puedan incorporarlas.
Esta definición también significa que,
de ahora en más y en todo el mundo, debería utilizarse la denominación común de
PERSONA CON DISCAPACIDAD y no la multiplicidad de denominaciones tales como:
minusválidos, inválidos, excepcionales, especiales y otros eufemismos que, se
enfocan más en la condición antes que en la reafirmación de la calidad de
persona.
CAPACIDAD LEGAL.
Este fue uno de los puntos más debatidos
y más importantes de la convención y que, incluso hasta el momento mismo de la
redacción de este bosquejo, todavía el IDC se encuentra realizando acciones de
incidencia a fin de que el Comité de Redacción (Drafting Comité), elimine la
Nota de Reserva al pie del artículo 12º que hicieron algunos Estados debido a
que, el término CAPACIDAD LEGAL tiene diferentes connotaciones y aplicaciones
en otros sistemas jurídicos.
Es importante señalar que, en el sistema
jurídico de origen romano, imperante en la mayoría de los países
latinoamericanos, el concepto de CAPACIDAD LEGAL se refiere tanto a la
capacidad para adquirir derechos (CAPACIDAD DE DERECHO), así como a la
capacidad para ejercer por sí mismo esos derechos (CAPACIDAD DE HECHO). En
cambio, en otros sistemas jurídicos el concepto de CAPACIDAD LEGAL se refiere
únicamente a la capacidad para ejercer los derechos, razón por la cual, como ya
dijéramos, algunos Estados decidieron incorporar una Nota de Reserva al pie de
dicho artículo.
El IDC, conjuntamente con el Proyecto
Sur (Coalición de líderes de Organizaciones de Personas con discapacidad de los
países del hemisferio Sur, principalmente de Latinoamérica), promovido por el
Instituto Interamericano sobre Discapacidad (IID) y Handicap International (HI,
por sus siglas en inglés), están promoviendo una campaña mundial de incidencia
a fin de que dicha Nota al Pie sea eliminada pues, no solo restaría fuerza a la
convención sino que, dejaría librada al arbitrio de las autoridades nacionales
la interpretación y aplicación de los principios de la CAPACIDAD LEGAL.
A modo ilustrativo, tomamos prestada la
postura del IDC, plenamente compartida por el Proyecto Sur, desarrollada en los
siguientes párrafos:
Inicio de la transcripción:
Capacidad Legal: Parte fundamental de la
Convención
El artículo 12 es uno de los más
importantes de esta Convención. La capacidad legal es fundamental para el
derecho a la autodeterminación de una persona. Cuando la capacidad legal de un
individuo se restringe, se le impide tener control sobre su vida. Mientras que
la capacidad legal debe ser usada en situaciones en las que existe alguna
implicación legal, como los tratamientos médicos, matrimonio, contratos o
decisiones financieras, generalmente la presunción de incapacidad existe en
todos los aspectos de la vida del individuo.
Una persona a la que se le niegue la
capacidad legal se le niega el control sobre su vida. No pueden votar, ser
testigos en cortes, aceptar o negar entrar a un tratamiento, o ser parte
contractual de un acuerdo de voluntades. Ellos no pueden tener sus propias
decisiones reconocidas.
Todas las personas deben tener control
sobre sus propias vidas y la oportunidad de tomar decisiones en el diario vivir;
dónde comer, qué ropa usar, dónde vivir, con quién relacionarse. Estas
decisiones no tienen que ser reconocidas de ninguna manera legal, pero hay
algunas que implican libertades fundamentales.
Sin tener el derecho a decidir, el
derecho a ir al colegio, el derecho a vivir en comunidad, el derecho a
cualquier tipo de apoyo será anulado. No tener control sobre su propia vida,
tiene impactos dañinos y permanentes en un individuo.
Fin de la transcripción.
Ahora bien, para dimensionar el cambio
de paradigma en este punto, es necesario incursionar aunque sea someramente en
cuestiones jurídicas técnicas por lo que, desde ya le pido disculpas si usted
es una persona lega en el campo del derecho.
Para expresarlo con simplicidad, digamos
que la mayoría de las legislaciones latinoamericanas reconocen la igualdad de
derechos de todas las personas. Sin embargo, este principio se encuentra
limitado por numerosas excepciones, algunas de ellas incluidas en las mismas
leyes, como por ejemplo las limitaciones impuestas a las personas sordas que no
sepan darse a entender por escrito o, las impuestas a las personas ciegas para
ejercer ciertas funciones o profesiones, por citar algunas. Pero, lo más
preocupante es que muchas de estas limitaciones no están explícitamente en el
texto de la ley sino que, se llegan a ellas por la vía de la INTERDICCIÓN, que
es un procedimiento judicial en virtud del cual se declara INCAPAZ a una
persona y, se le designa un CURADOR que lo desplaza y reemplaza en el ejercicio
de sus derechos, anulándolo como persona.
La INTERDICCIÓN es una figura jurídica
proveniente del Derecho Romano y que se utilizó originariamente para castigar
al ciudadano romano, privándole de la ciudadanía mediante la llamada “Capitis
diminutio” que, no es otra cosa que la muerte civil. La persona era despojada
de todos sus derechos y, en consecuencia, reducida a la categoría de cosa u
objeto.
Actualmente, este procedimiento sigue
utilizándose en la mayoría de nuestros países, y en muchos casos abusándose de
la misma en detrimento y perjuicio de las personas con discapacidad y no en su
beneficio por lo que, resulta indignante que con todos los avances científicos,
tecnológicos y sociales disponibles para ayudarle a las personas con
discapacidad a tomar sus propias decisiones, que se le siga marginando mediante
su muerte civil como persona.
Es por todo ello que, el Artículo 12º
plantea un cambio de paradigma que poco a poco irá permeando las legislaciones
nacionales de cada Estado hasta consolidar el nuevo principio de la plena
CAPACIDAD LEGAL de las personas con discapacidad.
A continuación transcribo la traducción
no oficial de dicho artículo.
Inicio de la transcripción:
Artículo 12
Igual reconocimiento como persona ante
la ley
1. Los Estados Partes reafirman que las
personas con discapacidad tienen derecho a ser reconocidas en todas partes como
personas ante la ley.
2. Los Estados Partes reconocerán que
las personas con discapacidad tienen capacidad legal en pie de igualdad con los
demás en todos los ámbitos y asegurarán que cuando sea necesario prestar apoyo
para el ejercicio de esa capacidad:
a) La asistencia prestada sea
proporcional al grado de apoyo necesario y esté adaptada a las circunstancias
de la persona, que no afecte a los derechos jurídicos de ésta, que respete su
voluntad y sus preferencias y se preste sin que haya conflicto de intereses ni
influencia indebida. Dicho apoyo se someterá a examen periódico e
independiente;
b) Cuando los Estados Partes determinen
un procedimiento a seguir, que se establecerá por ley, para la designación de
un representante personal como último recurso, dicha ley recoja las
salvaguardias apropiadas, incluido el examen periódico de la designación del
representante personal y de las decisiones adoptadas por éste a cargo de un tribunal
competente, imparcial e independiente. La designación y la conducta del
representante personal se guiarán por principios que sean compatibles con la
presente Convención y el derecho internacional de los derechos humanos.]
3. Los Estados Partes tomarán todas las
medidas que sean adecuadas y eficaces para garantizar el derecho en pie de
igualdad de las personas con discapacidad a ser propietarios y heredar bienes,
controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en condiciones de
igualdad a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito
financiero, y asegurarán que las personas con discapacidad no sean privadas de
sus bienes de manera arbitraria.
Fin de la transcripción.
Con esto se asegura que la CAPACIDAD
LEGAL sea interpretada y aplicada en BENEFICIO O INTERÉS de la PCD, que la
eventual designación de un representante sea excepcional y que, esa designación
sea revisada periódicamente. Además, enfatiza la protección y disfrute de los
derechos económicos de los que a menudo son privados por terceros o el Estado.
A modo de conclusión, cabe destacar que
estos dos Artículos comentados, más otros que serán analizados en próximos
bosquejos, constituyen la piedra fundamental sobre la cual, las personas con
discapacidad de todo el mundo habrán de constituirse en dueños de sus vidas y
sus destinos.
Ahora es el momento de unir fuerzas
todas las personas con discapacidad y sus organizaciones representativas del
mundo entero, para que insten a sus respectivos gobiernos a fin de que voten por
la aprobación de la Convención, durante la 61º Asamblea General de las Naciones
Unidas, que se realizará durante el mes de Noviembre de 2006 y, posteriormente,
concentrar los esfuerzos para que cada país lo ratifique e implemente.
Buena parte del camino ya está hecho
pero, todavía falta llegar a la meta.
Autor: Julio Fretes.
Presidente de la Coordinadora Nacional
por la Promoción de los Derechos de las Personas con Discapacidad (Paraguay), e
integrante del Proyecto sur ante la VII y VIII Sesión del Comité Especial de
las Naciones Unidas.
Asunción, Paraguay.